上位法执业医师法

法律分析：医师多点执业是指符合条件的执业医师经卫生行政部门注册后，受聘在两个以上医疗机构执业的行为。法律依据：《中华人民共和国立法法》第六十五条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。第七十三条 地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。

如果是卫生行政部门已经有了不给注册的具体行政行为，可以根据《行政复议法》向同级人民政府或上级卫生行政部门进行行政复议，或向人民法院进行行政诉讼。如果卫生行政部门没有具体行政行为，仅是文件违反上位法的抽象行政行为，只能向同级人民政府或上级卫生行政部门进行行政复议。

卫生执法实践问题（一）一、如何适用现有法条对医疗机构聘用非医师处罚是法律漏洞还是对法条理解问题，这是要首先弄清楚的。即使由于立法的滞后，致使前后不同法律的法条在衔接上有缺陷，在忠于立法宗旨和立法基本原则的前提下，也是可以在生效法律、法规和规章的法条中找到连接点。对违法的医疗执业行为处罚，分为对个人处罚、对医疗机构的处罚和非医疗机构的处罚。这些在现有的法律规范中均有明确的规定。所谓非医师行医，按照《中华人民共和国执业医师法》第二条第二款规定：本法所称医师，包括执业医师和助理执业医师。也就是说：如果不是“执业医师和助理执业医师”就不是法律意义上的医师，书面表述为“非医师”。这种人从事诊疗活动，按照本法第三十九条处罚。那么，执业医师和助理执业医师的资格是怎么取得的？本法第九条、第十条规定的条件是三个：①要取得高等医学院校的专科或本科学历；中等专业学校医学专业学历；②要在医疗、预防、保健机构中工作一定年限；③要参加执业医师资格考试合格。取得《医师资格证书》。如果某个人取得了这些条件后想执业，还要按照本法第十三条的规定，再增加一个条件，即要向所在地卫生行政部门申请注册，当地卫生行政部门依照卫生部第5号令《医师执业注册暂行办法》审查符合条件的发给《医师执业证书》。这样，这位医师才能进入医疗市场行医。而且要在注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。《医师执业注册暂行办法》第二条第四款规定：“未经注册取得《医师执业证书》者，不得从事医疗、预防、保健活动。”从此可也知，欲取得执业医师，要先取得医师资格，再此基础上再取得执业医师资格，取得执业的市场准入，而后者是由前者累加取得的。对使用非医师的医疗机构如何处罚呢？《执业医师法》第三十九条没有规定，这是明显的疏漏。但可以适用《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定 ：“任用非卫生技术人员从事医疗技术工作的……”进行处罚。 这样说，问题来了。非卫生技术人员是否包括非医师？也就是说，是否包括未注册的医师？或者说已经具备了前面说的三个条件并取得了《医师资格证书》，只是未注册。笔者认为当然包括。因为，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中对卫生技术人员的界定是非常清楚的：“是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。”这句话是有前瞻性的，在新规定出台后，仍然有生命力。请注意这一段文字中的“法律、法规和规章”以及“资格”这些与《执业医师法》可以衔接的内容。所谓“资格”在此是指从医应具备的条件。按照《中华人民共和国执业医师法》和规章《医师执业注册暂行办法》的规定，医师必须注册取得真正的执业医师资格（最高资格）才能执业，才是法律意义上的医疗机构中的卫生技术人员。卫生技术人员应当包括医、技、药、护等类别，在医疗机构中的这些人员均是从业人员，都有相关的法条规范他们的从业资格，而各类别的最高的资格是许多资格累加起来的。从法律的角度而言，凡是在医疗机构中从业的，都应当是具有最高资格的；不具备最高资格就是法律意义上的非卫生技术人员。那些不具备最高资格前的低资格人员。如四个条件残缺其中某部分条件的人员，更不是法律意义上的卫生技术人员。我们一定要注意把日常生活中称的“卫生技术人员”和法律意义上的“卫生技术人员”区别开来，因为我们是执法者依据的是法条。至于《实施细则》第八十八条对卫生技术人员界定中那句“取得……职称的人”因与新法并上位法《中华人民共和国执业医师法》抵触而无效。因为，《医疗机构管理条例实施细则》是1994年9月1日起实施的，那时我国对卫生技术人员的管理还是初级阶段，但是，随着经济体制改革的深入发展，国家对重要岗位的专业技术人员的准入控制也提到议事日程，对卫生技术人员的要求也按照国际上通行的执业资格制度，这样才能促进改革开放，加强医师队伍建设。执业医师法历时三年，以法律的形式确立了医师的执业资格制度。1999年5月1日生效的《中华人民共和国执业医师法》标志，我国对执业医师的管理上升到新的水准。彼时有“职称”有“毕业证”可以从业，此时不行了，这是不应奇怪的。《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定的含义是：“有“职称”就是卫生技术人员，就可以从事医疗技术工作。”这与《执业医师法》第三十九条抵触，是无效的。笔者认为认为：对使用非医师的医疗机构，适用《医疗机构管理实施细则》第八十一条进行处罚。 二、《案件调查终结报告》这一文书的合理位置执法程序的内容包括：步骤、顺序、时限、方式四方面内容，这些内容受到程序法的限制。其中步骤受顺序的限制，不得颠倒。所以，文书的使用自然受到程序法的限制。简言之，文书顺序就是法定步骤的顺序。《行政处罚法》是行政处罚程序法典，这部由全国人民代表大会通过的基本法之效力仅仅低于宪法，任何下级法律（广义）均不得与其相佐。我说这些大家不会有异议吧？卫生部第37号令《卫生行政执法文书规范》中共列30种文书，其排列顺序从产品采样记录到结案报告，但笔者认为这种排列顺序不等于使用顺序。这样说大概有人不同意。也许有人说：我没有仔细去想。就因为没有去认真想、认真对照，才出现在使用上的分歧。笔者不知大家是否注意到37号令最后一句话，也就是第46条第2款。这句很重要的兜底款不能不注意：“法律、行政法规另有规定的从其规定。”卫生行政执法程序当然也不能与《行政处罚法》相悖。那么，《行政处罚法》第36条到41条规定了处罚的一般程序中怎么规定《案件调查终结报告》位置呢？第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况分别作出如下决定：（下略）”卫生部细化了的《案件调查终结报告》显然是调查终结的产物。就卫生部37号令的立法本意，也是在调查终结后，对负责人作一全面的汇报，使负责人从一纸《案件调查终结报告》中能“了解案情的实情、对所调查问题的性质的认识、对当事人责任的分析、对当事人的处罚意见等。”（37号令第29条部分条文）。而这些不经过全面、深入的调查和深入的讨论是得不出来的。也就是说只有经过全面、深入的调查和深入的讨论，才能形成这个《案件调查终结报告》。也就是卫生部第53号令第二十七条所说的《文稿》。既然如此，合议和告知听证在其后是显然不妥当的，因为合议和告知听证是了解案情的实情、对所调查问题的性质的认识、对当事人责任的分析、对当事人的处罚意见等不可或缺的重要环节和最佳形式。 告知或听证一方面是保护当事人知情权，使办案公开、透明的内在要求，另一方面由于处罚决定尚未作出，调查取证可以因为当事人的陈述和申辩进一步复核或补充，使违法事实更加清楚准确，有利于对案情的分析和处罚的裁量。故而，告知或听证可以说是调查取证的继续和深入。所以笔者认为：《案件调查终结报告》这一文书，应在所有的调查完毕合议后使用，一经负责人签字或集体讨论决定即可填发《行政处罚决定书》。现行的排列《案件调查终结报告》这一文书是在合议、告知（听证）之前，不但与《行政处罚法》37条规定相佐，起不到调查终结的作用，而且增加了执法成本投入。试想，送到负责人面前的这个报告，是不完整、实际上并未终结的终结报告又有何意义？在操作上，当负责人看完之后，还要再发告知书（或听证告知书）当事人有陈述和申辩出现时，承办人员可能还要核查，再合议。第二次送负责人签发或集体讨论决定。不少卫生监督所与卫生局分设两地，来回奔波不堪重负，毫无效率，增加执法成本，更无意义。有的同志担心，这样排列，不经负责人签字能告知么？没有查到法律禁止的依据。因为只是拟处罚决定而亦，主要是向当事人告知将对其实施处罚的事实、理由和依据。而行政机关有单方面决定采纳与否的权利。送达的处罚决定如错误，还有复议和诉讼等救济措施，而行政机关对外将承担败诉风险，对内承办人员将被追究错案责任的风险，这种机制迫使承办 人员每决定一步都会慎之又慎。加盖公章更是技术性问题，如同《卫生监督意见书》和《证据先予登记保存决定书》一样办理。三、调查取证是否必须在立案之后才合法“行政执法人员调查取证应以先立案经负责人批准为前提。”这种观点从法理上是找不到依据的。《行政处罚法》是行政处罚的一部程序法典，也没有这样规定。简易程序不需要立案，这是没有争议的。尽管简易程序是当事人违法情节轻微，事实清楚，科以处罚不重，也不应是佐证不需立案的理由。因为，如果把立案经负责人批准视为调查取证合法性的前提，从法理上讲违法情节轻微案件也不应摒弃这种前提。其次，《行政处罚法》第36条至41条规定的一般程序中，也没有调查取证前必经负责人批准的强制性规定。这是因为：“在管理活动中，行政机关工作人员有权对某些物品和现场进行调查和检验，对调查和检验结果的情况应当客观地记录下来，并作为其做出具体行政行为的证据。”①在以上条款中，强制性规定负责人事先批准的行政行为只有“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行下机关负责人批准，可以先行登记保存。”可见，立案并不是一般处罚程序中的必经程序。立案只是行政处罚内部程序的完善，便于案件的查处质量和效率，因此卫生部编写的《卫生行政执法文书》中诠释：“立案报告是卫生行政机关对案件正式开展调查取证的依据”，“案件只有在立案后，才能依法对当事人开展调查取证，采取强制措施”是没有依据的。就连卫生部第34号令《卫生行政执法文书规范》第23条也没有这样规定。从行政处罚立案的目的来看，是可以防止行政机关无根据的实施行政处罚，保护人们的合法权益；同时通过立案程序，可以促进行政机关可被授权组织迅速组织力量调查取证。②行政执法人员在检查中发现了违法行为，不经过立案即进行调查，完全达到了立案目的。如果发现违法行为，不立即调查，返回机关办立案手续，等负责人批准后再行调查取证，恰和立案的本意相悖。行政法学知名教授杨解君先生认为立案是重要的程序内容，《行政处罚法》中没有将这一步骤明确是立法上的漏洞。但他对特殊情况下的立案也有明确的表述：“对在行政管理中发现的正在进行的违法行为需要立即查处的，必须在事后补办立案手续。”③这里，并没有把立案作为调查取证的必要前提条件。如何执行卫生部规章中关于执法案件的立案报告这一步骤呢，一是遵守，二是变通。因为，从行政管理原则上说，下级机关应当执行上级机关的决定。但是，法院司法实践告诉我们，法庭会从对行政权力的制约措施着眼，支持必须在立案后调查。所谓“变通处理”，即卫生执法人员在检查中发现的违法行为，应当立即调查取证，以提高行政工作效率，减少执法成本，之后再补办立案手续。参考资料：略 四、对关联违法案件中不同违法主体的处罚立案之我见这是一个比较拗口的话题，其实就是这样的事实：一个医疗单位聘用了非医师，对医疗机构处罚的同时还要依法对非医师个人进行处罚。这种情况下是分别立案，分别处罚呢，还是一并立案，分别处罚？本人认为可以一并立案，分别处罚。（一）这是关联独责违法案件，必然会一并调查取证，按主体独立处罚。医疗机构违反《医疗机构管理条例》第28条，聘用非医师从事诊疗工作，应当依照《医疗机构管理条例》第48条处罚。而被聘非医师本人因违反《执业医师法》第14条第2款，应当依照本法第39条处罚。“医疗机构”是法人组织或是其他组织，而“非医师本人”是公民，是两类不同的主体。分别单独立案应当无容置疑。但是，这样行政执法成本必然要加大，因为，调查取证要重复进行，带来文书制作的重复。如若一部分文书用复印件，是极其不规范的，一但进入诉讼程序，行政机关会很被动。更重要的是由于执法文书的支离，把两案之间的内在关联性人为的割裂了，不利于对案件的全面分析，给以后救济措施中的复议以至诉讼中的审理活动带来不必要的麻烦。这类案件可以说是“案中案”，也可以说是“关联独责案件”，之所以有关联，是因为互为对方的违法事实；说“独责”是因为各自的违法行为均有独立的法条调整，各自独立承担相应的行政法律责任。由于它们之间存在关联性，医和院两方面必然是一次完整调查取证的不可或缺的内容，全部证据会自然地反映出违法行为的全貌。如刻意分成两个案件立案调查，会有想不到的生涩和别扭，甚至造成证据链的断裂。由于不同主体间各自独立承担相应的行政法律责任，有些步骤是不能合并的。（二）、从执法实务上看，便于操作。 这类案件的执法实务上，我认为可以采用“一并立案，统一调查，分别告知，分别处罚”的操作方式，并且没有什么困难的地方。如果医院聘用多名非医师，可以在立案、调查证据的基础上作如下操作：1、共用《终结报告》，包括全部内容；2、共用《合议记录》，包括医院的违法事实和处罚的合议；3、对医疗机构独立送达《行政处罚事先告知书》（或听证），听其陈述和申辩；4、对非医师本人分别送达《行政处罚事先告知书》听其陈述和申辩；5 分别送达《行政处罚决定书》6、本案的案由是：“违法聘用非医师案”如医疗机构还有其他违法行为，可写为“违法聘用非医师等案”（三）、更重要的是这样操作方式不违法。这种操作方式，既不违反实体法，也不违反程序法。因为，在调查清楚违法事实后，当事人的陈述权和申辩权依法得到保护，因处罚决定书单独送达，违法主体一一对应，任何一方对行政机关的处罚不当都可以得到法律救济，复议或诉讼并不会因案件文书的部分合并而受到梗阻。按照被告一般举证的原则，被告行政机关能向法庭出示充分的证据材料，以证明实施处罚行为的合法性。法庭是没有依据挑剔这种减少成本，提高效率的操作方式的。这样的操作方式对复议或法庭的审理也提供了很大的方便。五、被处罚主体是学院还是食堂？某一大专院校食堂违反食品卫生法的规定擅自扩大经营范围。其《卫生许可证》上的单位是某学校食堂，法定代表人是该学院院长。这种情况下，被处罚主体是学校还是这个食堂？我认为应当对这个食堂处罚。理由如下：首先要弄清楚食堂是这个学校的内设机构，还是独立的民事活动主体？食堂原来是隶属于学院的一部分，由学院的后勤科室统一管理 ，工资由学院统一发放，人员由学院统一安排，并和正式教职员工一样享有福利，那时是非以赢利为目的内设机构。而实行后勤社会化后，食堂由某人承包（即租赁），工作人员由承包人聘用，报酬由承包人与受聘人约定，经济上除交租金外，是独立核算，自负盈亏，属赢利性质的经济组织。虽然与学校间还有平等主体间的约定，例如一些有关食品供应时间和质量等内容。但是这都不能改变其独立经营的性质，也就是说不能改变其独立的民事活动主体的地位。按照其性质，应当在领取卫生许可证后到工商部门办理营业执照，但是由于立法的滞后，工商部门对这一块还没有纳入执照管理范围，但是，它们已经进入食品经营市场。同时单独享有某种民事权利。既然如此，这个食堂当然要履行《食品卫生法》设定的义务，对自己的违法行为要独立承担法律责任。至于法定代表人写的是该院院长，只能视为是院长的社会兼职。江平教授关于民事主体和诉讼主体有过这样的论述：“实际上，诉讼主体与具体民事活动主体一样，只表明谁是具体诉讼活动的当事人或谁是民事权利义务的直接受者，至于该当事人无力履行义务时应替代履行的其他人，并不一定作为该诉讼的当事人。”学校食堂租赁后成为是民事活动主体这一点是无不应当有争论的。他与学院之间有何时约定，我们也不要去问，由他们按约定办，该谁出钱谁出钱。被罚的是食堂，作为诉讼主体的也是食堂。处罚决定书写上食堂的名称，法定代表人写院长姓名，送达到院长手中。六、如何计算联营企业中不服从管理一方的违法所得数额这是不能简单地套用卫生部关于违法所得数额是成本加利润之规定的。因为，有其特殊性。（一）对新的经营形式要作分析。随着市场经济的发展，多种经营形式应运而生。如两种经济主体间的联合，就是其中一种。例如，甲方供货乙方销售，甲方履行了法定被管理义务领取了《卫生许可证》，乙方未履行法定被管理义务，《卫生许可证》逾期未校验。乙方一年的经营总收入100万元人民币，其中80%交甲方，自己获得10%的份额。检查乙方时发现了其违法行为，我认为：本案的违法所得只能是乙方的收入10万元，不能是总额100万元。理由：因为甲方所得80万元是“合法所得”，不是“违法所得”。如果销售的食品是违法的，则各份额（总数100万元货款）均是属违法所得；如果甲方在异地不属自己管辖则应当移送。有人认为是100万元，我是不能同意的。违法所得，应当是“违法”和“所得”紧密对应的。本案牵涉两个民事地位独立又有经济联系的联合体。经营过程是两家共同完成的，联合体即是经营过程的联合，缺少那一部分都不能完成这一过程。而两个经济实体有各自的权利和义务，获得合法收入是重要的权利之一。当然，对违法行为负相应的法律责任是其义务之一。在100万的总额中有合法所得的部分和违法所得的部分，两者不应相互侵占，乙方不履行被管理义务，是违法的，他的收入10万自然是违法所得。如果把违法所得认定为100万，则侵犯了甲方的合法利益，从另一方面说是扩大了违法所得的范围。（二）关于联营的法定类型和法律责任。《民法通则》之“联营”一节，规定了法人型联营（第五十一条），合伙型联营（第五十二条）和合同型联营（第五十三条）三种联营形式，我们讨论的联营是两个经济实体，显然是属合同型联营。这种联营具有以下主要特征：1、是通过联营合同建立起来的，联营各方的权利义务关系是合同关系；2、联营各方在按照联营合同进行协作的过程中，既没有统一的财产，也没有统一的组织形式，各自独立经营，不形成新的独立的经济实体，因此也无须经过核准登记。3、联营各方各自独立承担法律责任。根据1990年最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，协作型联营的联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。合同型联营本身并无独立的法律地位。从实质上看，合同型联营仅仅是协作单位之间的合同联系，对外没有什么独立意义。在对外经营时，联营各方根据合同分别以自己的名义进行经营活动，并各负其责，互不牵连。第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业之间的联营，按合同的约定各自独立经营的，它权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”当然也是各自承担行政法律责任。这关系到被处罚主体的地位。我们可以很轻松地调查清楚联营合同的真实性，在此基础上确认甲乙双方的收入比例，和各自的责任，明确那些是合法所得，哪些是违法所得。 有人担心这种联营的“不确定性”和“这种利益分配的真实性很难掌握”是不存在的。假如联营单位的违法事实是“违禁食品”，甲乙双方则均不能免责。本案是“不服从管理案”。那就要区分是谁不服从管理了，不服从管理者的那部分收入，应是违法所得，由违法者独立承担行政法律责任。七、关于对有违法所得罚款数额的计算可以低于无违法所得罚款数额的下限么?卫生部关于在行政处罚决定中罚款金额计算问题的批复中规定：计算罚款数额的方法有两点：一是，对可以认定的违法所得，在处以违法所得最高倍数的罚款数额仍低于对没有违法所得罚款幅度下限时，按照对“没有违法所得”处罚的罚款下限执行；二是，对难以或无法认定的违法所得，按没有违法所得处理，在规定罚款幅度内，根据情节确定具体的罚款数额。这两点的要义是对有违法所得的处罚，根据情节轻重，处1---N倍，但有个前提：其数额不得低于对无违法所得处罚数额的下限（500元或1000元）。言外之意是只能高于对无违法所得处罚数额的下限，不能低于下限。这是很简单的问题，其法理基础就是避免显失公正。有的网友把这个问题想复杂了，认为这个批复是针对——处以最高倍后，其数额仍低于“无违法所得处罚数额的下限”那些数额，即100元以下或200元以下的数额。而不适用高于它们的数额；也就是说违法数额只要高于100元或200元，就可以处以“无违法所得处罚数额的下限（500元或1000元）”以下。例如，当无违法所得处罚数额的下限为500元时，对违法所得150元的，可以罚2倍300元；对当无违法所得处罚数额的下限为1000元时，对违法所得300元的，可以罚3倍900元。网友说：因为“坚持处罚不得低于500或1000元，似乎缺乏依据。”我认为这没有从“法意”上去理解这个批复，把完整的批复本意给割裂了。理解这一批复应当考虑以下几个方面：1、这个批复反映出在执法实践中我们会发现“没有违法所得”有两种情况：一是，没有违法所，这是实际上真的没有违法所得；二是，难以或无法认定的违法所得，这是推定没有违法所得。2、在《食品卫生法》的法律责任中，共有十条规定是对违法行为处以罚款的，其中设定准羁束性条款有七条，设定自由裁量条款有三条。在准羁束性条款中有一条没设定下限，其他六条均设定了罚款下限。此法律对准羁束性条款的设定，说明这种违法行为的危害情节要比自由裁量条款对应的违法行为来得严重；而准羁束性条款中有下限的违法行为，比自由裁量条款没有下限的违法行为危害情节要严重。除有减轻情节外，下限罚款额不能突破。3、“法条”要服从“法意”；“法意”有“法理”基础支持。当我们对“法条”理解不清时，要从“法理”中找答案。“公正原则”是行政处罚应当遵循的原则之一。所谓公正，就是同样情况应当相同对待，不同情况应不同对待。同样的情况不同样对待，不同的情况却同样对待，谓之不公正。畸轻畸重，就是显失公正。在行政处罚中，公正原则要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。即“错罚相当原则”。违法行为的过错有多大，就应当给予多重的处罚，过轻不能达到制裁和惩戒的目的，违法行为将难以制止；过重，将侵犯公民的合法权益，同样会引起公民的不满。（罗豪才主编《行政法学》208页）4、从批复的字面上来说，也不应当有歧义。“在处以违法所得最高倍数的罚款仍低于对没有违法所得罚款幅度的下限时，按没有违法所得处罚的下限执行。”这句话是强调不能低于下限（假如是1000元）这个数。把这句话的意思翻译成白话来表述，就是：“对这类违法行为的处罚不能少于1000元。少了，不能达到制裁和惩戒的目的。在违法所得数额少的情况下，就处以2倍；如果2倍仍低于1000元下限，就处以3倍；还达不到1000元下限就处4倍罚；如果处以法条上规定的最上限5倍的处罚还不到1000元下限，就按1000元罚款。反正不能低于没有违法所得罚款幅度下限1000元这个数。”下面用一个模拟案例来说明网友的观点是何其荒谬：李老板卖油炸豆腐30袋，计收款300元整，第二天顾客投诉是变质食品，经查属油脂酸败，卫生执法人员以其违反《食品卫生法》第九条第（一）项为由，依据该法第四十二条，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的油炸豆腐30袋，予以取缔，没收违法所得，并处以违 法所得2倍罚款计600元。在卫生执法人员回来的路上又发现有一家张小姐开的卖油炸食品小店，刚开业，进去一看，发现有与李老板相同批次的包装油炸豆腐一批，采样检验也属油脂酸败。因刚开业还没卖出，没有违法所得。执法人员依法处罚1000元。（假定对两家的处罚其他实体、程序均合法）。张小姐得知对李老板的处罚情况后，很有意见，找到卫生行政机关陈述和申辩，说：“李老板卖出30袋，已经给顾客的身体健康造成潜在的危害，只罚600元，我还没卖出去反而罚我1000元，这样显失公正，这里边肯定有猫腻，我不服处罚。” 她以显失公正为由，向政府法制办提出复议申请，不知怎么答辩？八、非法医疗机构任用非卫技人员如何处罚对医疗机构任用非卫生技术人员的行为，《医疗机构管理条例》明文规定：违反其第二十八条，适用其第四十八条处罚。对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业又任用非卫生技术人员执业如何处罚没有规定 ，但在卫生部发布的《医疗机构管理条例实施细则》中可以找到处罚依据。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项规定 对未取得《医疗机构许可证》擅自执业而且“擅自执业的人员为非卫生专业人员”的，可以加重处以三千元以上一万元以下罚款，并处其他罚种。但是，这里说的非卫生专业人员，只是指未依法“取得卫生技术资格和职称”的人员。言外之意如果擅自执业的人是“取得卫生技术资格和职称”的人员，则不在加重处罚之列。从执法实践来看，当时开办非法机构者本人可能是“取得卫生技术资格和职称”者，还可能是没取得卫生技术资格和职称的“非卫生技术人员”，还可能是以上两类当事人另任用一个或数个非卫生技术人员。以上几种当事人均属擅自执业者。由于《执业医师法》的实施，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项已经有了新的内涵，因为《执业医师法》规定 ：“未经医师注册取得执业证书，不得从事执业活动”，并将取得《执业医师证书》但未注册者定性为“非医师”。卫生部178号批复规定对医疗机构聘用非医师的按《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理，也就是说“非医

所谓化妆品三证，分为两种，无论是哪一种都不是说针对每个产品的；一些网络销售需要的而是商家某款产品的相关证件。　　一种是指化妆品生产企业应该持有的证件，　　化妆品生产厂家在生产化妆品前，必须取得营业执照、卫生许可证、生产许可证等，方可进行生产。　　一证： 营业执照－－在工商行政管理部门办理。　　二证：卫生许可证：普通化妆品在省卫生厅卫生监督处申报， 通过省卫生防疫站检测后，由卫生厅发证。特殊及进口化妆品，到中国预防医学院环境卫生监测所办理。　　三证：生产许可证：在技监部门或轻工业部门申请。　　这些就是国内化妆品生产厂家在开始生产化妆品之前必须要办理的证件。显然这些证件是要求化妆品生产厂家到相关部门去办理，别的零售或批发商家无权申请或拥有。

《中华人民共和国执业医师法》“第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 《医疗机构管理条例》“第四十四条 违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”------------------------------------------------- 根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定，笔者建议应视违法主体是“医师”或“非医师”分别适用法律。违法主体是非医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。）（1）对设置行为，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。（2）对行医行为，适用于《执业医师法》第三十九条。违法主体是医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚。）医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用《执业医师法》第三十九条。