汕尾市人社局总经济师

全国各地50名公民 对组通字〔2006〕41号、劳社部发[1999]8号两通知 出生日期认定规定提请违法审查建议书全国人大常委会： 依据《宪法》第41条和《立法法》第90条之规定，我们对中组部、原人事部、公安部《关于认真做好干部出生日期管理工作的通知》（组通字〔2006〕41号）和原劳动部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）两通知出生日期认定规定（以下简称“出生日期认定两通知规定”）提请违法审查建议。 一、“出生时间认定两通知规定”与国家大法相抵触 组通字〔2006〕41号通知规定：“对个别干部的出生日期，档案记载与户籍登记不一致的，应当以干部档案和户籍档案中最先记载的出生日期为依据”，“今后不再办理审批更改干部的出生日期”。 劳社部发〔1999〕8号通知规定：“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法，当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”。 而《中华人民共和国居民身份证法》第一条：“为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序，制定本法”。第三条：“居民身份证登记的项目包括：…出生日期…公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码，由公安机关按照公民身份号码国家标准编制”。第十一条：“居民身份证登记项目出现错误的，公安机关应当及时更正，换发新证”。第十三条：“公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用居民身份证证明身份，有关单位及其工作人员不得拒绝”。 经国务院批准和授权的《公安部印发< 关于在全国实施居民身份证使用和查验制度的请示>的通知》（[89]公发15号）规定：“居民身份证是国家法定的证明公民个人身份证的证件…涉及公民姓名、性别、民族、出生日期基本身份内容的，均以持证人居民身份证所登记的内容为准”。“居民身份证条例实施细则第二十条规定了居民身份证适用于办理涉及公民权益的18项事务。公安部关于在全国实施居民身份证使用和查验制度的通告中又作了重申。其中，第十八项为‘办理其他事务’。‘其他事务’主要包括：…办理…离、退休手续…”《公安部 国家教育委员会 民政部 司法部 劳动部 铁道部 交通部 邮电部 商业部 中国人民银行 中国民用航空局 国家旅游局 国家工商行政管理局 国家税务局关于进一步加强居民身份证使用、核查工作的通知》（公发[1992]21号），再次重申了上述规定。 劳动部也下达了《关于在劳动和社会保险管理信息系统中使用公民身份号码的通知》（劳社厅函[1999]66号）明文规定：“一律使用‘公民身份号码’作为劳动保障部门各类信息中全国统一标识的、唯一的个人编码名称，…”。“在系统建设和使用过程中如发现公民身份号码（原居民身份证编号）错误信息，如重号、多号、错号等，请及时与当地公安部门沟通并修正”。 《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，“国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。” 明显，“出生日期认定两通知规定”，与身份证法第一条规定的立法精神直接相抵触，国家立法规定身份证是证明公民身份的法定证件，目的就是保护公民合法权益的，不以身份证为准，必然要侵犯公民的合法权益；与第三条规定的公民身份号码的唯一性直接相抵触；与第十一条规定直接相抵触，剥夺了公民身份更正权；与第十三条规定直接相抵触，剥夺了公民使用居民身份证证明身份的权利；也与国务院批准和授权公安部对身份证法作出的法律适用解释直接相抵触。“出生日期认定两通知规定”已凌驾于身份证法的法律效力之上。 二、“出生日期认定两通知规定”具有危害性，建议废止 1999年以来退休中出生日期认定的争议案件常见报道，“出生日期认定两通知规定”已经在全国造成退休出生日期认定上的混乱，民怨不断。一方面严重造成国家社保资金及退休金的被骗取而大量流失，另一方面严重侵犯了上千万公民按法定年龄退休的合法权益。影响身份证法的正确实施，给国家对公民身份统一管理造成混乱（详见附件）。 国家人力资源和社会保障部主管的《中国社会保障》杂志2010年第5、6期视点栏目，连发5篇文章，特别关注——退休年龄认定问题：“档案与身份证关于年龄记载的冲突日益普遍，已到了不得不解决的时候”，“界定年龄的公共政策出现了危机”。对此，人力资源和社会保障部有关负责人员表示：“我们正在和公安部沟通，准备正式出台一个文件，对身份证和档案关干出生时间记载不一致的情况，要进行调查。核心是要确认真实的出生时间”（详见附件）。然而，2010年已过去，人力资源和社会保障部至今还没有出台新文件。 国家法律绝不能在部门规定面前却步，建议废止“出生日期认定两通知规定”，全国必须保证确认公民身份标准的统一性，以身份证法为标准，办理一切涉及公民身份确认的事务。根据上述事实和理由，特提请全国人大常委会对其进行违法审查，并给予答复。附件：《“出生日期认定两通知规定”具有危害性，不讲法、不讲理，应当废止》 建议人：朱永忠 谢亚鸣 冯英洲 张 莉 施国萍 吴朝述 胡俊华 王 春 杨和平 张兰珍 闫秀玉 侯德林 马凤兰 牛桂兰 杨兆付 黄炫朝 李云烹 侯淑珍 张秀燕 扬玉坤 吴金兰 张秀丽 丰庆玲 李公权 徐庆英 胡晓芹 罗 英 袁学龙 谭 丽 谭 静 陈国兰 陈海涛 李疏芝 宋海峰 朱来旺 刘采霞 李云鹏 袁 凤 孙桂英 冯秀梅 陈景伟 王福胜 王秀荣 骆灵芝 徐 莲 刘喜九 范丽文 衣国霞 耿影纯 王隆纯 2011年3月7日附件： “出生日期认定两通知规定”具有危害性，不讲法、不讲理，应当废止 一、“出生日期认定两通知规定”的严重危害性 1.“出生日期认定两通知规定”已经在全国造成退休出生日期认定上的混乱 1999年以来退休中出生日期认定的争议案件常见报道，“出生日期认定两通知规定”，已经在全国造成退休出生日期认定上的混乱，民怨不断。 江苏省海门市黄兰芳一审败诉，上诉胜诉，花了半年时间，算是幸运的（最高人民法院二○○○年第四辑行政案例《黄兰芳诉海门市劳动局退休管理行政处理决定案》）。 北京市密云县蔡淑林一审败诉，上诉败诉，抗诉再审赢了，“讨说法”四年连续奔走（检察日报2000年4月24日报道《出生日期认定有误 退休教师诉诸法律》）。四川省崇州市杨帮碧一审就赢了，该案先由四川省崇州市人民法院受理，因原告系崇州市人民法院某审判员之妻，经成都市中级人民法院指定，移交大邑县人民法院审理（国家法官学院、中国人民大学法学院主办的中国审判案例要览《杨帮碧不服崇州市劳动和社会保障局不予办理退休手续案》）。 辽宁省葫芦岛市李兴田老人两审败诉，再审裁定撤销了原两审判决，却驳回李老汉的起诉，还要另行组成合议庭进行再审，官司打8年，老汉还是“仨出生日”（新华网2008年04月23日报道《官司打8年 老汉还是“仨出生日”》）。 国家人力资源和社会保障部主管的《中国社会保障》杂志2010年第5、6点栏目，连发5文章，特别关注——退休年龄认定问题。 《张老汉的退休梦》专题报道了黑龙江省双城市粮食局劳动服务公司韩甸粮库青年加工厂马车队打马掌、修马车的锻工张洪印的档案年龄记载与身份证信息相差16年，上访近十年，今年都69岁了，仍无法退休。双城市劳动局档案室的郭主任说，像张洪印这种情况绝非特例，身份证年龄与档案年龄不同的情况在双城市劳动局的档案中十分普遍，至少有四分之一的档案存在身份证年龄和档案年龄不相符的情况。“一是当年右派‘株连’下乡的家属为返城大量造假；二是当年的招工年龄限制导致大批的年龄造假。在当时的年代，为了返城和招工，走后门造假的应该不在少数。”形成档案年龄与身份证年龄大量不符的历史原因复杂，但这些虚假的档案信息却都实实在在地沉淀在档案中保留至今。而这些不实的档案信息由于没有相应的补救或修正措施而造成实践中只能错事错办。—边是张洪印徒劳的奔波，寻求退休，另一边是相关部门爱莫能助，甚至希望当事人通过法律诉讼的途径来解决问题。而这一切似乎都是因为现有的规定过于机械，且没有相应的弹性补救措施，无力解决复杂的实际问题。 《退休年龄确定依据：档案PK身份证》专题报道了安徽省黄山市黄山区百货公司售货员谢亚鸣退休出生日期认定争议案。2001年初，公安换发户口本，民警挨家挨户登门核查，要求统一使用公历出生时间，谢亚鸣让民警登记了自己的公历出生日期1957年1月25日。后来民警经过调查，确认了她的公历出生时间，并据此换发了新户口本及身份证。但黄山区劳动局，却依据劳社部发〔1999〕8号)规定，认定谢亚鸣出生时间以招工表记载的1956年12月为准。谢亚鸣4年诉讼，各级劳动保障部门、法院、检察院、人大跑了无数趟，谢亚鸣为的是确定退休年龄究竟适用身份证还是档案记载，是国家的《居民身份证法》管用，还是部门的规定管用。两次一审、两次终审，黄山区劳动局对谢亚鸣更正出生日期后的身份证和户口本质证都没有异议，三个法院对这两项证据的真实性都予以认定。针对这一问题，安徽大学法学院教授陈宏光认为，司法机关完全可以适用《居民身份证法》对谢亚鸣的出生日期加以认定。安徽省律师协会副会长刘建华说，黄山市和黄山区两审法院不以身份证法撤销黄山区劳动局的《答复》是错误的，谢亚鸣有百分之百的理由要求依照身份证更改自己的出生年龄。但该案的终审判决并未采纳谢亚鸣及专家们的意见，却判决维持黄山区劳动局适用档案记载。其判决理由是“8号文件”“尚未废止”。谢亚鸣对此当然不能接受。 《中国社会保障》杂志2010年第5、6期指出：“档案与身份证关于年龄记载的冲突日益普遍，已到了不得不解决的时候”。“界定年龄的公共政策出现了危机”。 2.造成国家退休金大量流失 退休“以本人档案最先记载的出生时间为准”，给造假者大开了方便之门。在公民身份“造假”问题上，是通过各个单位和部门容易呢，还是通过公安部门容易呢？中安在线2008年11月26日安徽新闻《退休股长把“人秘股”搬回家》：“绑架”千余份人事档案十余年，想查档案要送礼送钱，伪造档案,骗取国家社保资金14万余元，自己从中获利2万余元,被判刑五年。其实，这绝不是什么个别现象，这是非常典型的很有代表性的例证回答。这仅仅是这么多人集中被造假，容易发现才查出来的，而分散在各个单位和部门大量的单个造假，却更隐蔽更难发现和查出来，国家社保资金及退休金被骗取，流失量更大。退休“以本人档案最先记载的出生时间为准”，早已严重危害到国家社保资金及退休金的安全。也正是退休“以最早的档案为准”的规定，恰恰为伪造档案、骗取国家退休金者钻了的空子，也被这些不法者所嘲弄。 3.侵犯了上千万公民按法定年龄退休的合法权益 一方面，退休“以本人档案最先记载的出生时间为准”严重造成国家社保资金及退休金的被骗取而大量流失；另一方面，退休“以本人档案最先记载的出生时间为准”严重侵犯了上千万公民按法定年龄退休的合法权益。“以本人档案最先记载的出生时间为准”，无论这时间提前还是退后，都会对公民的合法权益造成影响。 《人民日报》2006年10月23日第10版报道，“自我国1999年正式建立和实行公民身份号码制度以来，公安机关多次组织开展了清理纠错工作，先后纠正重号、错号2000多万个”。难道这2000多万人都要“以本人档案最先记载的出生时间为准”吗？这将涉及2000多万人的合法权益啊，这还不包括许多后来更正的和至今没有更正的人数在内。 身份证上的出生日期是真实，应当以真实的出生日期为准。但公民的身份出现错误时，公安户口登记机关应当依法按法定程序更正。公安部门无论是过去、现在，将来都无法绝对保证身份证登记不出现错误，档案管理部门同样不能保证档案的绝对真实可靠。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十五条中规定：“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人”。任何时候，国家都要依法保证公民出现身份证错误时的更正权。 因参军招工招干等年龄限制错填出生日期的人，大多数也是为了生活、生存所迫，那时，人们还都以参军招工招干为荣，参军招工招干都是参加革命工作，能参加革命工作是最光荣的事情，年龄改大改小点有什么关系呢？现在革命工作一辈子，老了，谁能想到还要遭受当年错填出生日期的惩罚？当时造成错填，管理部门也有责任，尽管自己也有错，但仅仅是有错，而不是有罪，更不是罪不可赦。 再说那些农历错为公历、本人或他人填写疏忽、档案损毁遗失的人，更是冤屈了！不依据真实年龄办理退休，侵犯了公民的法定年龄退休的合法权益。这也与党和国家号召的构建和谐社会、以人为本，极不相容。 4.影响身份证法的正确实施，给国家对公民身份统一管理造成混乱 年龄是人与生俱来的天赋人权，任何国家的宪法、民法、刑法典没有也不可能忽视年龄问题，因为他关系到人的权利能力，行为能力，刑事责任诸问题。年龄不仅仅是法律上的问题，而且关系到人类生活的方方面面。年龄是人格权的重要组成部分，年龄作为人格权的首要特征，年龄的存在是绝对的，不是相对的。“出生时间认定两通知规定”将绝对权变成了相对权，是对年龄权的侵害。当人的年龄权受到侵害时，应当受到法律的保护。 《居民身份证法》规定了：身份证是证明公民身份的法定证件，公民身份号码广泛应用于社会管理和公民参加各项经济、社会活动当中，起到识别、确认公民身份的作用，身份证登记的九个法定项目中包括公民出生日期的确认。 “全国公民身份信息系统”基层派出所只能录入数据，万一输错，必须报经上一级局批准同意，由上一级局启用密码更正，基层派出所无权更正。“全国公民身份信息系统”管理极其严格规范，其远远高于各个单位和部门管理的档案。现在令人百思不得其解的是，国家专门机构统一管理的户籍、身份证的可信度，反而低于分散在各个单位和部门不严肃、不规范管理的职工档案。 俗话讲，“会抓的抓一个，不会抓的，抓一把，结果总有抓不紧而漏掉的”。一条大坝如果只有一个地方可能漏水，完全可以容易发现和容易堵住；如果到处都可能漏水，那么这座大坝最终只能垮掉。 国家颁布身份证法，就是为了证明公民的身份，保障公民的合法权益。当公民的身份信息出现错误时，公民依法有权申请更正，这是全国人大法律赋予公民的合法权力，国家任何部门、机关和任何人都无权剥夺，这直接关系到《居民身份证法》的正确实施，是一项严肃的行政执法行为。对公民出生日期认定，属于公民身份的认定，只能依据身份证法，只能授权管理身份证的公安部门，其他任何部门都无权确认。若有怀疑，只能申请公安部门查证核实。公安部门应当按照法定查证程序，按照证据的审核认定法则来确认。必要时，要采用多种途径、多种方法查证。对依法更正的身份证，应当受到法律保护。 二、“出生日期认定两通知规定”不讲法、不讲理，应当废止 根据身份证法，“身份证是证明公民身份的法定证件”。国务院批准和授权公安部对身份证法作出的法律适用解释“均以持证人居民身份证所登记的内容为准”、“适用于办理涉及公民权益的…离、退休手续”，以及最高人民法院《关于贯彻执行< 民法通则>若干问题的意见(试行)》也只规定了“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”，这里，都没有规定“以档案最先记载的出生时间为准”，显然，“出生时间认定两通知规定”于法无据。 档案最先记载，不必然得出真实性。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十五条中规定：“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人”。任何时候，国家都要依法保证公民出现身份证错误时的更正权。 “出生日期认定两通知规定”置国家大法和最大限度保护公民利益于不顾，根本不管人们出生日期出现错误的诸多历史遗留原因（农历错为公历、本人或他人填写疏忽、档案损毁遗失、参军招工招干年龄限制错填等等），惩罚人们出生日期出现错误的、最不讲理的规定。虽然部分人在当时的历史条件下自己错填，但管理部门也有责任，尽管自己也有错，但仅仅是有错，而不是有罪，更不是罪不可赦。 行政不可以违反人类自然法则，弄出一个人两个甚至于两个以上出生日期来，这是典型的以错惩错！其错误根源来自于古老的惩罚性正义“以眼还眼”、“以牙还牙”或者“以血还血”的暴力报复,也可以说是一种极端意义上的公平观念。现代意义上的惩罚不容“报复”。这是一种与现代社会惩罚正义不相符合的复仇正义。以牙还牙，以恶制恶，这是西方几百年之前的司法观念，早已为司法实践和法治理念所唾弃。 安徽大学宪法学与行政法学教研室主任，教授，法学博士，安徽省政府法律顾问陈宏光教授认为，立法法有明确规定：规章不得与法律相抵触。适用国家的最高法律，也就是具有法律效力的身份证法，对出生日期加以认定。拿档案记载的错误跟现在身份证中的正确记载进行类比，以最先记载的这种错误来做出推定。这样在执法过程中，显然就有问题了，实质上就是等于把原有的错误继续使用。这是执行法律中存在的一个严重误区，应该加以纠正。因为，法律需要去还原真实，也要追求客观真实，还其本来面目。身份证作为一个国家证明，如果有人在原来的记录和身份证之间造成的误差导致没办法确定，还是应该以身份证为准。用这个全国统一、国家认可的法定证明，来证明职工的工龄问题，能够形成规范和有序。以本人档案最先记载的出生时间为依据，无论这时间提前还是退后，都会对职工的利益造成影响。要解决这一问题，就要以身份证法作为依据，这样在法律上付出的成本和代价对所有人要小一些。 中国青年政治学院法律系副教授周宝妹认为，劳动者办理退休手续，当然是“公民从事有关活动，需要证明身份”，属于《居民身份证法》的适用范围，劳动部门不应简单排斥。“8号文件”与《居民身份证法》相冲突，应当予以修改。同案不同果的现象将对我国社会保障法制化的进程产生不良影响，其核心问题仍在于部门规章与基本法律的统—，出生年龄认定标准关系到参保人员养老权益的实现，有关部门应当引起足够的重视。 最高人民检察院“全国检察理论研究人才”、高级检察官王友明认为，身份证记载是具有最高权威性的，但在劳动关系中，劳动部门的原始记载和身份证记载相冲突的情况下，采用原始记载的方式来进行表达，这种表达肯定是不合理的。既然身份证是国家的一种权威性的法定的身份资格和证明，劳动部门都不去遵守的话，用原始记载显然是错误的。 1999年苏州市、2003年芜湖市、2004年重庆市、2008年铜陵市为切实解决退休及办理养老保险中出生日期认定问题，分别出台文件，对“出生时间认定两通知规定”执行作了修正。新华网报道新疆兵团农十三师劳动和社会保障局出台制定了《农十三师职工工龄、年龄认定处理办法》，从2005年2月份开始在全师各团场、企事业单位开展职工年龄、工龄认定工作。全师清理、整顿职工档案16896份，其中，提出疑异的有5389人，为1500人的工龄、年龄、姓名进行了更正。 深圳市社保局2010年初，在深圳市人民政府 深圳政府在线 首页>信息公开>部门动态中建议退休人员退休年龄认定以身份证年龄为准。 安徽省人力资源和社会保障厅法规处处理过多起此类案件，一位工作人员在接受记者采坊时说：“单纯以档案作为确定出生时间的依据有其不公平之处，但我们也不敢采用身份证记载的信息，如果那样的话，可能又有想依据档案记载的时间办理退休的人说我们没有执行上级部门的规定。希望国家能够出台更具公平性和合理性，又便于操作的具体规定。” 对此，人力资源和社会保障部有关负责人员表示：“我们正在和公安部沟通，准备正式出台一个文件，对身份证和档案关干出生时间记载不一致的情况，要进行调查。核心是要确认真实的出生时间。”然而，2010年已过去，人力资源和社会保障部至今还没有出台新文件。 国家法律绝不能在部门规定面前却步，应当废止“出生日期认定两通知规定”，全国必须保证确认公民身份标准的统一性，以身份证法作为标准，办理一切涉及公民身份确认的事务，有利于大家遵守法律，还原客观真实，形成了相应的统一性。如不依据身份证法解决公民退休的出生日期认定问题，势必由此波及其他领域同样不依法行政，不依法办案，最终将产生阻碍中国的依法治国、依法行政进程的恶果。

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