司法考试主观题解析

（1）表达尽量专业。除了援引法条之外，语言应当多使用法言法语，少使用生活语言。譬如，“侦查机关、检察机关和审判机关分别在侦查、起诉和审判阶段都负有排除非法证据的职责”。这一表达正确。“警察他们都要把违法的证据去掉”，这一表达错误。（2）回答力求简洁。问题问“是不是”、“对不对”，就答“是”或“否”、“对”或“错”。没有问为什么或者要求阐明根据的，无需回答理由。如果需要回答理由，只要不是理论题，不要掺杂个人观点，应当根据法律规定作答。基本答题模式为：“根据《刑诉法》（或司法解释）的相关规定，……。本案中，……。因此，……。” 案例分析题是踩点给分，不会给所谓的“辛苦分”，即不要指望你字写得多老师就多给你几分。关键是要回答精准，譬如问：“排除非法证据的主体包括?”只要判卷老师在你的答案中找到“公、检、法”三个字，就会给分，否则写再多也不会得分。（3）援引尽量准确。由于司法部提供法律汇编，援引法条时最好能够精确表达，譬如说：“根据《刑事诉讼法》第9条第2款之规定……”。但如果脑海里有法条的印象，却实在检索不到法条时，也可以表达为“根据《刑诉法》相关规定”，后面的内容应当尽量契合法条原文。此外，在援引法条时需要注意，《刑诉法》和《六机关规定》可以适用于全部诉讼阶段，公检法都需要遵守。但是，《公安部规定》主要适用于公安机关的立案、侦查、执行等工作，《高检规则》只适用于检察院的审查起诉、监督等工作，《高法解释》只适用于法院的立案、审判、执行等工作，如果题目考查侦查问题，结果你引用《高法解释》的规定，就没分了。（4）保持卷面整洁（机考不适用）。对于案例的分析要在草稿纸上形成关系图，答题时尽量不要涂来改去。阅卷老师批阅试卷是一项辛苦的工作，他（她）的内心可能是崩溃的，你的试卷如果整洁明了，会方便阅卷老师批阅，你方便了他（她），他（她）也会方便你。

2019年国家统一法律职业资格考试客观题考试实行分批次考试方式。报名地司法行政机关按各考区机位数量和报考人数确定应试人员考试批次，分为8月31日、9月1日共两个批次，应试人员参加其中的一个批次考试。具体为：第1批次考试时间：试卷一：8月31日8：30—11：30，考试时间180分钟。试卷二：8月31日14：00—17：00，考试时间180分钟。第2批次考试时间：试卷一：9月1日8：30—11：30，考试时间180分钟。试卷二：9月1日14：00—17：00，考试时间180分钟。

案情：2012年5月，兴平家装有限公司(下称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(下称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。

2012年5月25日，甲以设立司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。

2012年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资;甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为150万元)与现金100万元。

2013年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。

现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲;2011年5月,马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2012年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2012年6月初，时值130万元;在2013年1月，时值80万元。(203/四/五)

问题：

1.甲以设立司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?

2.在2013年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任?为什么?

3.在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任?为什么?

4.马祎能否要求大昌公司返还厂房?为什么?

5.乙能否取得丙、丁的股权?为什么?

6.吴耕能否取得乙转让的全部股权?为什么?

【答案解析】

1.【考点】设立中的公司的民事地位

【答案】有效，设立中的公司可以实施法律行为。

【思路点拨】筹建中的法人具有民事主体资格，可以从事与法人设立有关的民事行为。《公司法解释(三)》明确规定了公司设立过程中发起人以自己名义或以公司名义签订的合同的效力问题，如果以设立中的公司名义对外签订合同，该合同有效。考生如不了解筹建中的法人享有民事主体资格，容易误认为发起人无权以设立中的公司名义对外签订合同。

2.【考点】非货币财产出资

【答案】不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以2012年6月初值130万元，作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准。

【思路点拨】《公司法》规定了对于作为出资的非货币财产，应当评估作价，核实财产，并办理财产权的转移手续。《公司法解释(三)》规定，如果公司设立时非货币财产未依法评估作价，经评估后确定的价额显著低于公司章程所定价额的，该出资人应当补足差额。但是应以财产权转移至公司时的评估作价为准。考生如不熟悉相关法律规定，容易误认为该财产的评估作价以其他股东要求该股东承担补足责任时为准。

3.【考点】抽逃出资

【答案】满钺不承担法律责任，相应的补足责任由发起人承担。

【思路点拨】本题考查2014年修订前的《公司法解释(三)》第15条，该条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”但是，2014年修订后的《公司法解释(三)》删除了本条，因此根据现行法，本题无明确法律依据。实际上，根据现行《公司法》，即使第三人代垫资金协助发起人设立公司，后发起人将该出资抽回并偿还第三人，补足出资的责任也应由发起人承担，第三人不需要对公司或者债权人承担责任。

本题提示考生，商法、经济法和知识产权法具有“内容常变”的特点，主要原因在于法律、行政法规和司法解释频繁修订或者新颁。在复习的时候，一方面要留意学习内容的更新，另一方面也要对历年真题的答案保持一份警惕。

4.【考点】股东的出资

【答案】可以。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房投资设立兴平公司，因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权;其次，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应归属于马祎，可以向大昌公司请求返还。

【思路点拨】马玮伪造的遗嘱无效，因此马玮不能取得厂房的所有权。《公司法解释(三)》规定出资人以不享有处分权的财产出资，当事人产生争议的，参照《物权法》规定的善意取得制度予以认定。马玮以厂房作为出资投资设立兴平公司，马玮是兴平公司的董事长，其行为的法律后果直接由兴平公司承担，马玮明知自已无权继承，无法取得厂房的所有权，马玮的恶意即为兴平公司的恶意，因此兴平公司无权适用善意取得制度取得该厂房的所有权。兴平公司将该厂房再投资于大昌公司，马玮又是大昌公司的董事长，马玮的恶意同样即为大昌公司的恶意，大昌公司同样无权适用善意取得制度取得该厂房的所有权，所以厂房的所有权仍归马玮，马玮有权要求大昌公司返还。考生如不熟悉相关法律规定，容易误认为虽然马玮不享有厂房的所有权，但是投资于公司并办理了所有权转移手续后，厂房的所有权即归公司，马玮无权要求返还。

5.【考点】股权转让

【答案】不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不构成善意取得。

【思路点拨】本题俯题的关键在于乙是否能适用善意取得制度取得该股权。有些考生可能会误以为办理了股权变更手续，该股权即转移给乙。实际上甲将丙、丁的股权转移给乙，乙是否能取得股权要看乙是否符合善意取得的要件。不论何种情况，乙对甲的无权处分行为都不可能不知情，因此无权取得该股权。

6.【考点】股权的善意取得

【答案】可以。乙自己原持有的股权，为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已将该股份登记于自己名下，且吴耕为善意，并已办理了变更登记手续，因此根据《公司法解释(三)》第25条，吴耕可以主张股权的善意取得。

【思路点拨】本题与第5题不同，第5题中乙对于甲无权处分股权的行为知情，因此不能根据善意取得制度取得该股权，但是本题中吴耕属于善意受让人，并且已经办理了股权变更手续，所以吴耕有权根据善意取得制度取得该股权。考生如不能正确区分两题的不同，容易误认为吴耕也不能取得该股权。