司法考试商法重点

［1］董事对公司的义务 单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品， 共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。 现问： （1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？ （2）电器商场的主张有依据吗？为什么？ （3）对单某买卖家电的行为应如何处理？ （4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？ （5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？ （6）设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准，则该行为是否有效？为什么？ ［答案］ （1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。 （2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司，是在百货、五金交电公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。 （3）应将王某所得收入归电器商场所有。 （4）可作以下处理：①责令取消该担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保所得收入归电器商场所有。 （5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。 （6）无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定，仅经过董事会批准是不行的。 ［解题思路］ 本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年律考必考的内容之一，应予重视。 本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）～（3）问考查竞业禁止义务，其中第（2）问为本题难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，较为简单。 ［法理详解］ （1）我国《公司法》第149条第（五）项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》的规定。 （2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，又售给五金交电公司，该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。 （3）根据《公司法》第149条第二款和第150条的规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其损害赔偿。 （4）《公司法》第16条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”单某为公司的股东提供担保这一行为，是股东事后才知道的，因此违反了《公司法》第16条第二款的规定。第149条第（三）项规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”第149条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 （5）、（6）《公司法》第149条第（四）项规定：“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；”本规定即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反禁止自我交易的行为，公司可主张该行为无效。 ［2］出资制度、中外合营企业制度 某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司（以下简称实业公司）。公司注册资本110万元，其中A出资20万元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。 同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。 至2002年7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清（只缴纳20%）。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。 现问： （1）A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？ （2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？为什么？ （3）外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担，为什么？ ［答案］ （1）A、B、C三公司对实业公司出资无不符合法律规定之处。 （2）有不符合法律规定之处：外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%. （3）①外实业公司自己擅自用去15万元这一行为所得的收入应当归公司所有；②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。 ［解题思路］ 本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有裨益。 针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1∶1，1∶2等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫哩。 ［法理详解］ （1）有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定，《公司法》第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。第27条第三款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。A、B、C三公司货币出资额为45万，超过了注册资本的30%.另外，《公司法》第27条第一款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。所以B公司和C公司用实物、专利、土地使用权出资，且新公司法取消了非货币出资比例的限制。 （2）《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。本题中并没有提到实业公司对所投资企业债务承担连带责任，在司法考试中，没有提到的问题一般是做没有出现处理的，因此实业公司的投资是符合《公司法》的规定的。另根据《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%.本案中，该合营企业注册资本总额240万元，而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%. （3）合营企业成立后，外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第149条第（一）项和该条第二款的规定，董事、高级管理人员不得有挪用公司资金的行为，而董事、高级管理人员因违反规定所得的收入应当归公司所有。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据《公司法》第60条的规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元，应由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资违约。《公司法》第28条第二款规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任该案中，实业公司和D公司未足额出资，理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。 特别说明：“出资制度、中外合营企业制度”这个案例，因为《公司法》的修改，使得这里面的问题都不再具有原题要考察的要点，但是却涵盖了《公司法》修改中的一些重点内容，因此考试在参考这个问题的时候最主要的是要分清新旧《公司法》在这些问题上的不同规定。

普通合伙企业的入伙与退伙

1.入伙

入伙的条件与程序：(1)全体合伙人的同意，合伙协议另有约定的除外。(2)入伙人与原合伙人订立书面合伙协议。原合伙人与入伙人签订入伙协议时，应履行其告知的义务，即告知入伙人原合伙企业的经营状况和财务状况。

入伙的后果：入伙人取得合伙人的资格;入伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;除入伙协议另有约定外，入伙人与合伙人享有同等权利，承担同等责任。

2.声明退伙

声明退伙又称自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。声明退伙又可分为单方退伙和通知退伙。

当合伙协议约定了合伙的经营期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：(1)合伙协议约定的退伙事由出现;(2)经全体合伙人同意退伙;(3)发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;(4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

合伙协议未约定合伙期限的，在不给合伙事务执行造成不利影响的前提下，合伙人可以不经其他合伙人同意而退伙，但应当提前30日通知其他合伙人……

3.当然退伙

(1)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(2)个人丧失偿债能力;(3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;(4)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;(5)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行;(6)自然人合伙人丧失行为能力，其他合伙人未能一致同意其转变为有限合伙人。

当然退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

4.除名退伙

合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(1)未履行出资义务;(2)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(3)执行合伙事务时有不正当行为;(4)发生合伙协议约定的事由。

5.退伙的效力

(1)退伙人丧失合伙人身份;(2)导致合伙财产的清理与结算;(3)退伙并不必然导致合伙的解散;(4)退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

6.合伙份额的继承

(1)继承人为完全行为能力人，按照合伙协议的约定或全体合伙人一致同意取得普通合伙人资格;

(2)继承人非完全行为能力人，经全体合伙人一致同意，成为有限合伙人;

(3)有下列情形之一的，合伙企业向继承人退还被继承人的财产份额：继承人不愿意成为合伙人;法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。