我不想说114
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规避非法吸收公众存款风险主要有以下六种方法：一、项目一一对应，不建立资金池。就是促成投资人和借款人之间签署借款合同，达成真实借贷法律关系。二、要落实实名制原则，投资人与融资人都要实名登记，资金流向要清楚。三、投资人的资金应该进行第三方托管，不能以存款代替托管，托管是独立的监管行为，同时尽可能引进正规的审计机制，自己不碰钱，这也是为了避免非法集资的行为；四、不为投资人提供担保，不自身为投资人提供担保，不为借款本金或者收益作出承诺，不承担系统风险和流动性风险，只是信息的提供者，不从事贷款和受托投资业务、不自保自融。五、走可持续发展道路，不要盲目追求高利率融资项目。六、必须坚持小额化，支持个人和小微企业的发展，当每一个借款人借贷金额都很小，够不上刑事立案标准，就不可能够上破坏金融管理秩序犯罪。
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在中国金融领域，证券公司、信托公司通过与客户约定还本付息的固定高额回报，以委托理财、国债回收、客户保证金等名义进行的融资活动非常普遍，早已成为众人皆知的“公开秘密”。证券公司对此司空见惯，往往认为上述行为至多只是违规，谈不上刑事犯罪。
时至2005年，几起由地方法院作出的判决，却将上述行为牢牢地钉在了刑事审判的“十字架”上——“非法吸收公众存款罪”业已成为了一把高悬于证券公司头顶的达摩克利斯之剑。从已发生的爱建证券、德恒证券、伊斯兰国际信托案件的判决结果看（详见副文《2005年相关案件回放》），非法吸收公众存款罪这张巨网可谓“网大眼小”，大有从严趋势。
对“吸收公众存款”采用扩大解释
目前的司法实践在“吸收公众存款”的认定问题上，根本不考虑吸收资金是否与信贷业务有关
非法吸收公众存款作为犯罪行为最早规定在1995年5月公布的《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商行法》）中。其中第2条规定，商业银行是指依照本法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。第3条规定，商业银行可以经营吸收公众存款等业务。与2条和第3条相呼应，该法第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。”
然而，在该法颁布之时，中国《刑法》中并没有处罚“非法吸收公众存款”相关定罪量刑的规定，实际上在《刑法》中找不到适用法条，该问题的解决需要立法机关设定配套刑法规定。与《商行法》配套，1995年6月30日全国人大常委会颁发《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第7条第1、2款明确规定了非法吸收存款罪，并同时规定了具体刑罚。1997年《刑法》全盘吸收了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条的设置，其第176条第1款规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
有鉴于上述《商行法》和“非法吸收公众存款罪”的特殊历史渊源，“吸收公众存款”一词一度被认为是与信贷业务有关的特定行为，这种解释一般被认为是对“非法吸收公众存款罪”的限制性解释——该解释认为，存款作为一种金融业务，是有特定含义的。金融业是专门经营资本、货币业务的，主要是存贷款业务。银行之所以能够通过还本付息的方式吸收存款，就是因为其可以通过对吸收存款的放贷或向国家银行的存款，或者通过特定的投资获取更大的利益。银行吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从事存贷款中的存款。
然而，国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）并没有采纳上述限制解释，而是采取了扩大解释。该《取缔办法》第4条规定， “所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
依照国务院颁发的《取缔办法》，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为有三个基本特征，一是未经中国人民银行批准；二是向社会不特定对象吸收资金；三是承诺在一定期限内还本付息。 《取缔办法》显然认为“吸收公众资金”资金行为是否成立，与吸收资金是否用于信贷业务无关。
针对国务院《取缔办法》对非法吸收公众存款的扩大解释，限制性解释提出，依照我国的法律规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院才有权对法律进行解释，国务院颁发的《取缔办法》只是国务院自己制定的行政法规，不具有法律解释的地位和效力，因此，《取缔办法》中对“非法吸收公众存款”的解释不是《刑法》上“非法吸收公众存款罪”的有权和有效解释。
“非法吸收公众存款”的限制性解释和扩大性解释一直争论不休。但是从2005年的几个判例来看，司法实践显然是摒弃了限制性解释，采纳了扩大解释，在“吸收公众存款”的认定问题上，根本不考虑吸收资金是否与信贷业务有关。
尽管《取缔办法》中对非法吸收公众存款的扩大解释并不是有权和有效的法律解释，但是这并不妨碍法官吸收采纳，将其转而内化为自己对法律的理解。法官无需承认自己是依据国务院《取缔办法》中的扩大解释对非法吸收公众存款罪进行解释，法官只需提出自己作出的判决是依据自己对法律的理解，在法官的自由裁量权范围内进行裁断即可。目前看来，司法实践摒弃“吸收公众存款”限制性解释，采纳扩大解释已经成为定局。
“资产管理”PK“非法吸收公众存款”
从已发生的判例看，目前“资产管理”难以规避、抗辩“非法吸收公众存款”
中国银行业和证券业实行分业管理，证券业的资产管理业务归证券监管机构审批。法律上，对于委托理财等资产管理业务并没有不得承诺固定还本付息的禁止性规定。有鉴于此，具备资产管理业务资格的证券公司往往以“资产管理”规避和对抗“非法吸收公众存款”。以往《刑法》上的“非法吸收公众存款罪”对于证券公司没有发威，某种程度上与这个因素不无关系。
从已发生的案例看，德恒证券公司的判决似乎暗含着这样一种抗辩。重庆市第一中级人民法院认为，被告单位德恒证券公司未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务的专项批准，面向社会不特定的413家单位和不特定的772名个人，并以支付3%～22%固定收益率为诱饵，非法开展资产管理业务，变相吸收公众存款208亿余元，数额巨大，且造成案发后尚有68亿余元客户资金没有兑付的严重后果，构成非法吸收公众存款罪。按照重庆市第一中级人民法院的判决，被告单位德恒证券公司是因为未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务的专项批准，所以，后来的行为才被认定为非法吸收公众存款。那么，我们是否可以在此基础上进行一种逻辑演绎，将上述判决理解为如果德恒证券公司具有国家证券监督管理部门对资产管理业务的专项批准，那么，德恒证券公司就不构成非法吸收公众存款罪呢？从逻辑上这种推论当然似乎可行。
但是逻辑正确不等于事实正确。重庆市第一中级人民法院在德恒证券的判决问题上，之所以以德恒证券未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务的专项批准为理由认定德恒证券后来的行为构成非法吸收公众存款，只不过是法院出于稳妥起见，采取的一种更最为保守的做法而已。重庆市第一中级人民法院如此判决，其目的其实在于有效地回避“资产管理”是否可以规避、抗辩“非法吸收公众存款”的问题。
德恒证券的判决对于“资产管理”业务是否能够规避、抗辩“非法吸收公众存款”问题虽然晦暗不明，但是爱建证券的判决却给了一个明确的否定答案。爱建证券的判决中对于是否具有资产管理业务丝毫没有涉及。这种没有涉及，实际代表着法院对这种理由的否定。
什么是“公众”
法院对于爱建证券行为的认定扩大了“公众”概念的解释范围
法律界一般将“公众”理解为不特定对象。我个人认为，这种不特定对象不能简单理解为多人，也不能泛化理解为必须是全部人，比如说将最低集资的数额限制在100万元以上，社会上凡是能一次缴纳100万元集资款的人都在被邀请之列——这种情况虽然有所选择，不是面向全部人群，但仍然符合公众概念，因为它的对象是面向全社会。如果要约或是要约邀请是面向社会，即使最终接受的只有少数几家或者一家，这种行为也是符合“公众”概念。但如果只是向特定的几家客户发出要约或者要约邀请，之后签订协议，一般认为这种情况不符合“公众”概念。
但是上海市第二中级人民法院对爱建证券的判决，却打乱了上述对公众含义的通常理解。上海市第二中级人民法院判决认为，上海爱建股份有限公司以国债买卖为形式，通过承诺固定高额回报，先后吸收上海强生集团有限公司存款2亿元、中国粮食贸易公司存款6000万元、林琴等三名个人存款4120万元。此外，爱建证券还以收取客户保证金为名，通过承诺固定高额回报，非法吸收上海通达房地产有限公司存款2.2亿元、浙江省兴合集团公司存款1000万元、陈健瑜存款200万元。
按照对爱建证券的判决，爱建证券实际上是向数家特定的单位和个人吸收资金。换句话说，该案中尽管吸收资金的对象有数家，但并不是不特定对象，因此，不能说是面向“公众”。但是对爱建证券的判决却认为上述情况属于面向“公众”。这种认定难免让人费解。经过仔细了解，我才得知，上海司法会计中心2004年5月出具的爱建证券案件查证报告显示，爱建证券涉及的不仅是上述几家单位和个人，爱建证券共涉及27家单位以及4名个人。但是公诉机关仅就其中部分进行了指控，对另外一些没有指控。我认为，如果审判爱建证券的法院将其他未予起诉的单位和个人也考虑其中，那么，认定爱建证券的行为是面向公众行为或许是有道理的。但是既然公诉机关没有指控，那么，法院在认定时对此就不应予以考虑。如果法院没有考虑其他未予起诉的单位和个人，仅就公诉机关指控的数家特定单位和个人就认定爱建证券的行为是面向公众，那么，这种认定无疑是扩大了“公众”的解释，原本就难以辨明的“公众”概念进一步趋于含混。
（作者供职于司法部预防犯罪研究所）
2005年相关案件回放
爱建证券案：2005年4月25日，上海市第二中级人民法院判决上海爱建证券董事长刘顺新等人构成非法吸收公众存款罪。上海市第二中级人民法院判决认为上海爱建股份有限公司以国债买卖为形式，通过承诺固定高额回报，先后吸收上海强生集团有限公司存款2亿元、中国粮食贸易公司存款6000万元、林琴等三名个人存款4120万元。此外，爱建证券还以收取客户保证金为名，通过承诺固定高额回报，非法吸收上海通达房地产有限公司存款2.2亿元、浙江省兴合集团公司存款1000万元、陈健瑜存款200万元。该判决于2005年6月20日经上海市高级人民法院二审裁定生效。
德恒证券案：2005年8月31日，重庆市第一中级人民法院判决德恒证券犯非法吸收公众存款罪，公司原总裁韩新林等七名被告人被判处5年以下不等的有期徒刑，并处30万元不等的罚金。重庆市第一中级人民法院认为，被告单位德恒证券公司未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务的专项批准，面向社会不特定的413家单位和不特定的772名个人，并以支付3%～22%固定收益率为诱饵，非法开展资产管理业务，变相吸收公众存款208亿余元，数额巨大，且造成案发后尚有68亿余元客户资金没有兑付的严重后果，构成非法吸收公众存款罪。
伊斯兰国际信托案：2005年11月17日，银川中院判决伊斯兰国际信托投资有限公司（以下简称“伊斯兰信托”）和该公司9名原高管犯有非法吸收公众存款罪。银川中院判决认定，伊斯兰信托2002年3月至2004年6月30日，违犯《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中有关信托业务不得以任何方式对客户承诺保底和固定收益的规定，通过与委托人签订“委托资产管理合同”、“委托资金管理合同”、“委托国债管理合同”的形式，分别签订主合同和补充协议，在补充协议中以支付3%～14%保底利率的方法，共向202家机构和133名个人吸收资金29.8亿多元。
中富证券案：2005年8月底，中富证券的刑事审判在上海市第二中级人民法院庭审完毕，检察机关以同样的非法吸收公众存款罪起诉中富证券以及4名自然人被告人。中富证券的判决结果尚未下达，但是从上述几个案例看，怕也凶多吉少。
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