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一、社会服务令制度的发展与理论 作为一项以“社会服务令”命名的惩教措施最早源起于英国在1973年通过的《刑事法庭权力法》之规定。在该法中，英国首次创立了“社区服务”的刑种，即法官可以判令被告人进行无偿的社区工作，弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。由于该制度具有补偿性及协助违法者复康的双重作用，因此其被广泛学习和借鉴。特别是，由于面对一些未成年人等特定人群的违法犯罪问题，偏重于教育而不是惩罚的社会服务令更是显示出巨大的优越性。而且社会服务令制度也体现了一种现代的刑罚观念，即行刑社会化的观念。所谓行刑社会化，是指在执行刑罚过程中，通过放宽罪犯自由、拓宽罪犯与社会联系、促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识、塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会。行刑社会化强调的是刑罚的执行与社会紧密联系，与传统的在全封闭监狱中执行刑罚大异其趣。虽然行刑社会化思想产生时间不长，但由于它反映了刑罚效益思想，且符合行刑人道原则、行刑个别化等原则，因此，行刑社会化已成为当今世界各国刑罚执行的重要发展趋势之一。2正是由于该制度的优越性和理念的现代性，许多国家和地区仿照英国的规定制定了该区域的社会服务规定。1984年，当时还未回归中国的香港也借鉴了英国的做法，正式通过了我国香港的“社会服务令”条例，该条例在1998年被扩展适用于区域法院、高等法院的上诉法庭及高等法院原讼法庭。在上面提到的谢霆锋案件中，主审法官也正是援引该条例判处谢霆锋240个小时社区服务之刑罚的。 其实，在英国正式出台社会服务令制度之前，在欧洲的一些国家就已经有了类似这一制度的一些规定。比如德国刑法中关于保安处分的规定就是其中的一个典型。在德国，保安处分被分为两大部分：一是教育性或者矫正性处分，该处分的目的在于矫正违法的个人使其适应和回归社会；另一种是使某人不能再为害性的保安处分，其目的是把不能适应社会者从社会中剔除，比如把精神病人送进精神病院进行封闭性治疗等。3在这里，第一类别的保安处分即教育性或者矫正性处分和我们提到的社会服务令比较相近。因为两者的目的都在于通过对违法的公民科处一定的教育性处罚，使之受到惩戒和教育并能够很好的回归社会。 社会主义国家劳动改造教育的思想和制度更是社会服务令制度的理论基础和制度前身。虽然早在16世纪、17世纪，加尔文教派就注意到用劳动可以改善罪犯，主张用劳动改善盗窃犯，卖淫犯。但他们并没有对他们的主张给予科学的论证，直到马克思对劳动的性质予以科学的理解和定义之后，劳动才正式的被认为是“防止一切社会病毒的消毒剂”。马克思更是在1875年的《哥达纲领批判》中明确指出生产劳动是使犯人“改过自新的唯一手段”。4列宁首先实践了马克思主义关于劳动改造罪犯的理论，在社会主义的苏联建立的劳动改造的刑罚执行制度。早在苏维埃政权1917年12月19日关于革命法庭的指示中，就出现了关于不剥夺自由的劳动改造刑。5后来1918年，列宁提出了用教育机构来代替监狱的主张，6这为劳动改造刑的创设和发展奠定了坚实的理论基础。此后关于劳动改造的学说开始发展，劳动改造教育学有了独立的思想基础和学科体系，成为一门独立的学科。劳动改造制度也在前苏联以及东欧国家获得了广泛的发展：《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第二十条明确规定了把改造和教育违法犯罪人员的任务委托给劳动改造机构，使得这一制度在前苏联得到了明确的规定；截至到1986年底，作为刑罚种类的“不剥夺自由的劳动改造”这一刑种出现在195个规范的法定刑中，而这约占整个法定刑数量的44％左右。7 在我国，劳动改造罪犯理论也是毛泽东思想的重要组成部分。1951年毛泽东在修改过《第三次全国公安工作会议决议》时指出：“大批应判徒刑的犯人，是一个很大的劳动力，为了改造他们，为了解决监狱的困难，为了不让判处徒刑的反革命分子坐吃闭饭，必须立即着手组织劳动改造工作。”在毛泽东关于劳改理论的指导下，我国也形成了一套完备的关于劳动教养的立法：1957年8月，经第一届全国人大常委会第78次会议批准，国务院公布了《关于劳动教养问题的决定》；1979年12月，经全国人大常委会批准，国务院公布了《关于劳动教养的补充规定》，并重新公布了《关于劳动教养问题的决定》；1982年1月，国务院转发了公安部制定的《劳动教养试行办法》；1995年，国务院下发了《关于加强监狱管理和劳动教养工作的通知》， 1990年12月公布的《全国人大常委会关于禁毒的决定》、1991年9月公布的《全国人大常委会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》等法律，则对劳动教养收容对象作了进一步规定，强化了劳动教养的职能作用。在该立法之下，我国建立起劳动教养的行政管理制度，设立了各级的劳动教养管理委员会和劳动教养场所。劳动教养制度也在惩治并教育违法现象、维护我国良好的社会秩序方面发挥了巨大的作用。 二、应当将社会服务令制度引入我国 如前文所述，社会服务令制度具有非常大的优越性，而且该制度在全世界范围被广泛适用也证明了其合理性，在我国建制与之相似的制度当属无疑。但也如前文所言，经过建国五十多年的努力，我国已经建立了相当完善的劳动教养制度和配套设施，而且我国劳动教养制度在部分思想理论基础上和社会服务令制度一脉相承，这是否表明我国已经有了真正意义上的社会服务令制度而不再需要进行重新的建设引进了呢？ 应该看到，虽然我国对违法犯罪者进行劳动教育改造的制度和社会服务令制度在思想渊源上是一脉相承，但是这并不等于我国已经建立起了社会服务令制度。因为我国的劳动教养制度和西方社会现代的社会服务令制度还存在着比较大的区别： 首先，西方的社会服务令制度是在不把违法犯罪者与社会进行隔离的条件下进行改造和教育的，而我国的劳动教养制度则是在把改造对象和社会分离的条件下运行。把改造对象与社会、劳动集体、家庭、亲属和朋友隔离，可以使其脱离在改造前所处的不良社会环境，对于教育改造的顺利进行有一定的促进。但是，这种同时也在以下几个方面严重影响了教育改造的顺利实施。首先，虽然把被劳教者被与其原来身处其中的不良社会环境隔离开有利于对其改造的完成，但是由于被隔离集中起来的劳教对象曾经从事过不同方面的不法行为，这容易导致不同被劳教对象之间的“交叉感染”。第二，隔离会使得被隔离者心理上产生他们自身是社会异类的感觉，这容易导致逆反心理和自暴自弃情绪的产生，不利于教育目的的达到。而且，这种隔离也会使得其他社会公众在心理上对被隔离者另眼相看，社会学上的标签理论表明，作为社会大众的外界评价可能会在潜移默化中影响被标签者向已经标签好的方向转化。8特别是，由于被隔离劳教，被劳教对象就在制度上留下了污点，所谓“挂了号”，这非常容易导致其在以后的生活中受到包括制度在内的整个社会的歧视。再者，这种隔离在客观上也不利于教育改造目的的实现。因为人是社会关系的集合，只有生活在社会关系中的个体才是健康的完整的个体，也只有在社会关系中生活的个体才是有意义的。违法犯罪的个体也就是在社会关系中发生了失范或者越轨行为。劳动教养制度把被教养者和社会隔离开来，这也就使他们与绝大部分的社会关系隔绝，这种人为制造的隔离失去了社会的本真状态，不利于对被改造者改造的顺利进行。而且，在这种失真状态下，即使被改造者的表现已经达到改造的要求，但是当其重新回到关系复杂的真实社会中，就又会不适应真实社会的运作，使前面改造教育的成果尽弃。克莱门斯。巴特勒斯有言：“将一个人数年之久关押在高度警戒的监狱里，告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事，然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民，这是不可思议的！”9社会服务令制度则很好的避免了被惩教者和社会隔离的问题。被判处社会服务令的违法犯罪之个体，只是在规定的时间、规定的地点按照感化官的要求完成一定量的社会服务工作。他们工作的地点并不与社会大众隔离，而且除了有义工点名的社会服务时间，他们也可以自由的安排自己的时间和生活，并不中断与社会关系的连接。这样就既可以使改造教育顺利进行，又可以很好的巩固改造教育的成果。19世纪末、20世纪初，许多国家，特别是英美的学者就指出监外劳动可以使罪犯吸取更多的新鲜空气，有更大的活动天地，心情开朗，避免监内劳动造成的心神抑郁沉闷之弊。监外劳动可以为罪犯在监内生活和监外的社会生活之间建立一个中间过渡地带，使罪犯逐步适应社会，不致回归社会后无所适从。10 第二，我国的劳动教养的决定是由设在省、自治区、直辖市以及大中城市中的劳动教养管理委员会以及在这些委员会之下设立于公安机关下的执行机构来作出的，但是西方国家的社会服务令则是由法官作出。也就是说，我国的劳动教养决定是一项行政决定而西方的社会服务令是一项司法裁决。劳动教养也好，社会服务令也罢，都意味着在特定的时间特定的地点要对公民最基本的权利即人身自由予以限制。而法治一个基本要义就是，除非极其特殊的情况下，凡是涉及到公民基本权利的决定都应当在公开审判充分辩论的基础上由司法机关作出。因此，从这个角度来看，我国劳动教养制度的设立和运行和法治的基本原则有一定的偏离，而社会服务令制度则在这个角度上体现了法治的要求。 通过比较我们可以看出，我国的劳动教养制度与西方的社会服务令制度尽管在思想脉络上有着相通的地方，但是两者在某些制度设计上还存在着差异。特别是，我国的劳动教养制度在两个重要的方面落后于社会服务令制度。因此，由于社会服务令制度的优越性，特别是近年来，行刑社会化思潮也引起了我国刑法学界、犯罪学界、尤其是监狱法学界的广泛关注。我们都把目光转移向西方的社会服务令制度，开始在我国借鉴该制度，创建我们自己的社会服务令制度。 三、我国引入社会服务令制度的本土资源 在众多的主张在我国引入社会服务令制度的讨论中，有一个地方把这些讨论变成了制度现实。2001年5月，河北省石家庄长安区出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，该文件规定对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无薪工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。这是我国第一部关于社会服务令制度的规定。该规定出台后第一位被判“社会服务令”的是一名涉嫌盗窃手机17岁的少年，他被判到社区进行两个月无薪劳动。两个月过去后，检察院根据其表现下达了“不起诉决定书”，他又像过去一样回到普通人生活中。11随后，我国第一批“社会服务令”开始在河北省部分检察院试行，全国人大及相关部门对河北检察机关此举给予肯定。最高人民检察院对“社会服务令”的进展给予一定指导。今年1月下旬，河北省“两会”召开，河北省检察院在2001年工作报告中评价“社会服务令”是有益的司法实践。12 表面看起来，石家庄长安区的改革措施在我国初步建立起了第一个真正意义上的社会服务令制度，其实不然。与西方国家的社会服务令制度相比，可以发现，我国石家庄长安区建立的社会服务令的决定权是在检察机关，而真正意义上的社会服务令则是一项司法决定，由法院的判决作出。由此看来，要在我国建构社会服务令制度还需要对其理念有更深的把握，也还有很多事情要去做。 但这是不是就意味着我们应该“平地起高楼”，在我国重新构建社会服务令制度呢？回答也是否定的，因为本着教育改造的思想原则，我国从建国之初到现在已经建立起了一套完整的劳动教养制度并且配置了必要的设施。可以说，我国的劳动教养思想和制度是我们推行刑罚向惩教方向改革进程中重要的“本土资源”。13而且，我国有着成熟的社会综合治理的理论和实践，已经建立起比较完备的社会综合治理网络，这也为推行刑罚社会化奠定了基础。因此改造我国的劳动教养制度，使其更加科学化、法治化就是我们目前所面临的最优选择。此改造需要从两个方面作出努力：首先，我们要实现从与社会隔离的劳动教养方式到非隔离的社会服务的方式转变，让被惩戒教育的对象获得一个更加人性化的改造环境；第二，应当实现劳教决定的作出由行政化向司法化的转变，扭转由作为行政机关的公安机关作出劳动教养决定的不合理局面，转变为只能由法院经过公正的审判、履行完必要的司法程序后方能作出。 现在我国有的地方开始实行的“监外服刑”、“社会矫治”等措施14也是通向建立有中国特色社会服务令制度的一条道路。但是正如我国的改革开放一样，只有建立在不断的试错和改革的基础之上，“摸着石头过河”，一套适合中国国情的社会服务制度体系才能最终得以构建成功。